巢湖中小企业服务中心
欢迎访问 巢湖中小企业服务中心
    关注我们:
+ 更多推荐文章
+ 更多推荐图文
+ 更多点击排行
论国有企业政府采购的主体资格
发布日期: 2015-03-24 16:27:00 作者: admin 点击数:0

      一、财政采购法律制度概述

       1. 财政采购立法

       财政采购法是财政支出法律制度的重要组成部分。财政采购又称政府采购,一般是指一国政府部门及政府机构或其他直接或间接受政府控制的企事业单位,为实现其政府职能和公共利益,使用公共资金获得货物、工程和服务的行为。

       于2002年6月在全国人大常委会第28次会议上通过,并于次年1月1日正式实施的《政府采购法》标志着我国财政采购正式被纳入了法治的轨道,推动了财政法治的前行。加之1999年颁布的《招投标法》,由此我国政府采购形成了以《政府采购法》、《招投标法》为核心,其他规范性文件为辅的法规体系。 

       2. 财政采购法的适用范围

       财政采购法的适用范围,是指受到财政采购法规制的采购活动的种类和内容。我国《政府采购法》对财政采购的适用范围作了规定。本文将主要讨论采购人的范围。

       《政府采购法》第15条规定:“采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。”由此可见,该法对主体界定并没有将国有企业纳入规制范围。这主要是考虑到企业为生产经营性单位,其资金并非全部是财政性资金,而且其采购活动关系到生产效率。 国有企业在组织形式上登记为商业公司,依照“政企职能分开”的功能标准,不能完全套用《政府采购法》的规定进行运作。

       

       二、国际政府采购法中的国有企业

       国有企业在国际惯例中仅指一个国家的中央政府或联邦政府投资或参与控制的企业;而在中国,国有企业还包括由地方政府投资参与控制的企业。政府的意志和利益决定了国有企业的行为。国有企业作为一种生产经营组织形式同时具有营利法人和公益法人的特点。按照我国法律规定,国有企业共有生产经营决策权、产品销售权、物资采购权、产品和劳务定价权、进出口经营权、投资决策权等9项权利。

       国际上的其他国家在国内政府采购立法时,存在将法律规定的其他实体和企业纳入政府采购主体范围的可能性。 无论具体采购机关是国有企业或者民营单位,只要采购项目基于财政性资金或公共资金,就都要纳入政府采购法规定。

       1. 《政府采购协议》简介

       《政府采购协议》( Government Procurement Agreement ="GPA")是世界贸易组织(WTO)的一项诸边协议,目标是促进成员方开放政府采购市场,扩大国际贸易。GPA由WTO成员自愿签署,目前有美国、欧盟等14个参加方,共41个国家和地区签署了协议。

       我国已于2007年底启动了加入GPA谈判。加入GPA谈判涉及市场开放范围和国内法律调整两个方面。其中,政府采购市场开放范围由各参加方以出价清单的形式,通过谈判确定。出价清单包括5个附件和1份总备注。其中,附件一至三是采购实体开放清单,分别载明承诺开放的中央采购实体、次中央采购实体、其他采购实体及各自开放项目的门槛价;附件四和五是采购项目开放清单,分别载明各采购实体开放的服务项目和工程项目;总备注列明了执行GPA规则的例外情形。 

       2. GPA成员国对政府采购协定主体性质界定

       (1)美国标准——政府控制标准

       2010年10月11日,美国、加拿大和日本联合向大会提交了一份判定实体是否应纳入政府采购协定中的标准草案,其主要内容是考察该实体是否受到政府控制或者影响,包括法律制度、法律执行、政策性负担等。因此根据美国标准,政府控制标准主要考察政府对实体是否存在控制或影响,若存在,则该主体属于政府采购协定主体。

       (2)欧盟标准——“公共法律管辖标准”与“市场竞争标准”结合

       根据《欧盟2004 年18 号指令》和《欧盟2004年17号指令》,定义如下:“‘合约主体’是指联邦、州或者地方当局、公共法律所管辖的实体,或者由一个或者几个上述当局或者公共法律管辖的实体组建的组织。”另外,根据2012年3月政府采购协定,欧盟在附件三备注中有如是表述:“上述实体的采购活动如果处于市场的竞争力下,那么相关政府采购协定将排除适用。”因此根据欧盟标准,若实体受到公共法律管辖,且采购活动脱离市场竞争,则属于政府采购协定主体。

       (3)GPA协定标准——“政府控制未消除标准”

       2012年3月的《政府采购协定》第19条规定:“对附录1中实体的撤销提议,行使其权利所依据的理由是政府对实体采购活动的控制或者影响已经有效地消除以及该消除的证据。”该规定从反面界定了采购活动受到的政府影响如果已消除,将不再属于实体出价的范围。 因此根据GPA协定标准,受到政府影响且影响仍在继续的实体,则属于政府采购协定主体。

       3. GPA中国有企业的采购主体地位之界定

       WTO政府采购协议6第1条第1款规定,本协议适用于与本协议附录中所列实体所进行的任何采购有关的法律、法规和惯例。由前所述,出价清单的附件3“其他采购实体”是一个概括性的类别,包括了如公用企业或国有企业等的采购实体。GPA对国有企业的政府采购主体地位的界定采取了开放的政策 :

       (1)允许签署方将国有企业作为采购主体列举在附件3中;

       (2)允许签署方在一定条件下将国有企业从附件中撤回;

       (3)协议将综合考虑作为采购主体的国有企业与其从事的采购活动,一旦采购活动具有竞争的性质,签署方也可以将其排除在协议适用之外。